股东抽逃出资行为的辨别及责任承担

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出品：信贷风险管理

作者：李明君

在法院执行程序中，当公司财产不足以清偿债务时，如果发现公司股东抽逃出资，法院可以追加抽逃的股东为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任。什么是股东抽逃出资呢？对于股东抽逃出资的定义，法条没有给出确切的解释，但在相关的法律中却引用了这样一个名词。例如，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”

一、什么行为构成抽逃出资？

1、法律规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

（三）利用关联交易将出资转出；

（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”

2、构成要件

抽逃出资不同于借贷之中的还账行为，构成抽逃出资必须具备以下几个条件：

（一）抽逃资金必须是投资者所为;

（二）必须是投资者侵占了被投资企业的财产;

（三）投资者侵占被投资企业的资产是偷偷进行的，不被人所知;

（四）投资者侵占企业财产的目的是逃避对企业债务的担保责任;

（五）由于投资者的行为，被投资企业的债权人利益受损而无法得知。

3、法院判案规则

（一）构成抽逃出资的形式要件具体表现为“将出资款转入公司账户验资后又转出”、“通过虚构债权债务关系将其出资转出”等具体情形，而实质要件则是“损害公司权益”。如果仅符合形式要件而不符合实质要件的，则不能认定为抽逃出资行为。

最高人民法院在北京昌鑫建设投资有限公司（原北京昌鑫国有资产投资经营有限公司、北京昌鑫国有资产投资经营公司）等与北京弘大汽车空调散热器有限公司买卖合同纠纷执行裁定书[（2014）执申字第9号]中认为：“昌鑫公司不构成抽逃出资。主要理由如下：第一，昌鑫公司对弘大公司存在合法的在先债权。抽逃出资一般是指不存在合法真实的债权债务关系，而将出资转出的行为。而本案中，对于昌鑫公司在2004年即通过债权受让的方式取得对于弘大公司债权的事实，山东两级法院与各方当事人并无分歧。第二，未损害弘大公司及相关权利人的合法权益。法律之所以禁止抽逃出资行为，是因为该行为非法减少了公司的责任财产，降低了公司的偿债能力，不仅损害了公司与其他股东的权益，更损害了公司债权人等相关权利人的权益。而本案并不存在这种情况，昌鑫公司对于弘大公司享有债权在先，投入注册资金在后。在整个增资扩股并偿还债务过程中，昌鑫公司除了把自己的债权变成了投资权益之外，没有从弘大公司拿走任何财产，也未变更弘大公司的责任财产与偿债能力。第三，不违反相关司法解释的规定。本案中，山东两级法院认定昌鑫公司构成抽逃出资适用的司法解释有两个，一是《执行规定》第80条，二是《公司法司法解释（三）》第十二条。《执行规定》第80条只是规定在执行程序中可以追加抽逃注册资金的股东为被执行人，但是并未规定构成抽逃注册资金的构成要件。《公司法司法解释（三）》第十二条具体规定了抽逃出资的构成要件，可以作为执行程序中认定是否构成抽逃注册资金的参照。该条文规定的要件有两个，一个是形式要件，具体表现为该条罗列的“将出资款转入公司账户验资后又转出”、“通过虚构债权债务关系将其出资转出”等各种具体情形。另一个是实质要件，即“损害公司权益”。本案虽然符合了该法条规定的形式要件，但是如上所述，实质要件难以认定。所以无法按照上述两个条文的规定认定昌鑫公司构成抽逃注册资金，在执行程序中追加昌鑫公司为被执行人证据不足。”

（二）股权回购合同不属于抽逃出资，判断公司与股东之间股权收购协议的效力，不应仅依据出资是否抽回，而应根据缔约时是否以损害债权人利益为目的、客观上是否给债权人利益造成损害等进行确认。

广东省肇庆市中级人民法院在戴树标与梁聪、邱伟芳等股权转让纠纷二审民事判决书[（2015）肇中法民二终字第109号]中认为：“2010年1月11日，三方之间签订《协议书》约定：‘经三方股东协商同意，戴树标自愿要求退股，因此，本公司的所有债权、债务与戴树标无关，至于戴树标的股本贰拾万元（200000元）人民币，本公司应在2013年前返还给戴树标’。2010年12月27日，鼎湖医疗公司经工商行政管理机关核准登记成立。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定的‘抽逃出资’，应是指以逃避债务为目的的非法行为，其结果是导致公司法定资本的绝对减少和对公司债权人利益的损害。因此，判断公司与股东之间股权收购协议的效力，不应仅依据出资是否抽回，而应根据缔约时是否以损害债权人利益为目的、客观上是否给债权人利益造成损害等进行确认。《中华人民共和国公司法》规定股东不得抽逃出资，但并不禁止股东以合法方式退出公司，如以公司回购股权形式退出公司：①《中华人民共和国公司法》第七十四条关于法定的股东回购请求权；②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第五条关于协议的股东回请求权。公司的成立本身是股东意思表示一致的结果，公司存在的意义不在于将股东困于公司中不得脱身，而在于谋求股东利益最大化。在股东之间就公司的经营发生分歧，或者股东因其自身原因不能正常行使股东权利时，股东与公司达成协议由公司回购股东的股权，其行为符合《中华人民共和国公司法》立法原意。本案中，在公司发起成立阶段，发起人会议决议一致同意戴树标退股，明确约定由鼎湖医疗公司向戴树标支付其退出鼎湖医疗公司的股权价款，该协议的实质是发起人会议决议一致同意戴树标的股权由鼎湖医疗公司回购。《协议书》虽然与《中华人民共和国公司法》第七十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第五条的规定情形不完全一致，但符合立法的原意和目的，应当认定为合法有效。综上所述，原审法院认定《协议书》无效错误，本院予以纠正”

二、股东向公司的借款行为是否构成抽逃出资？

(一）国家工商总局有关抽逃出资的两个答复

1、《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2002]180号）：

江苏省工商行政管理局：

你局《关于公司股东以借款形式部分抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示》（苏工商[2002]9]号）收悉。经研究，答复如下：

依照《公司法》的有关规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。

因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应由有关部门予以查处。

此前有关答复意见与本意见不一致的，按本意见执行。

2、《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复 》（工商企字[2003]63号）：

山东省工商行政管理局：

你局《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的请示》（局函[2003]81号）收悉。经研究，答复如下：

一、借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]第180号文所指股东 与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或 财 务公司）为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。

二、投资公司是以自有资产进行投资，并以投资作为主要经营业务。接受委托并以委托人名义，以委托人资产进行的投资属于信托投资的范畴。从事信托业务应经人民银行或证监会批准，未经批准、未经登记注册，不得以各种形式从事信托活动。在其股东未取得信托投资经营范围的情况下，公司以委托其股东从事投资业务的名义，将股东的出资全额划入股东帐户，此种行为可以认定为变相抽逃出资行为。

（二）认定股东借款与抽逃出资的几个因素

1、金额。股东取得公司财产占其出资财产大部分的，抽逃出资的概率高。否则，借款的概率高。

2、利息。股东取得公司财产无利息约定的，抽逃出资的概率高。否则，借款的概率高。

3、还款期限。股东取得财产无返还期限的，抽逃出资的概率高。有期限的借款的概率高。

4、担保。以股东从公司取得财产金额有无担保手段为准，股东取得公司财产无担保手段的，抽逃出资的概率高。否则，借款的概率高。

5、程序。股东取得公司财产未履行公司内部决策程序的，抽逃出资的概率高。否则，借款的概率高。

6、主体。积极的控制股东、当权派股东取得公司财产的，抽逃出资的概率高;消极的非控制股东、在野党股东取得公司财产的，借款的概率高。

7、会计处理方式。公司的财务会计报告将股东取得公司财产的行为作为应收款处理、确认公司对该股东债权事实的，借款的概率高;公司的财务会计报告对股东取得公司财产的行为未作应收款处理的，抽逃出资的概率高。

8、行为发生期限。股东在公司成立很久后转移出资的，借款的概率高;股东在公司成立不久后转移出资的，抽逃出资概率高。

（三）法院的判案规则

1、公司成立后，股东不得抽逃出资。未经法定程序将出资抽回的行为，属于抽逃出资。

最高人民法院在某军与天津宏凯房地产开发有限公司股东出资纠纷申请再审案民事裁定书[(2015)民申字第162号]中认为：“一、股东未经法定程序将出资抽回，损害公司权益的，属于抽逃出资。2013年修订前后的《公司法》均规定：‘公司成立后，股东不得抽逃出资。’《最高人民法院关于修改关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定的决定》(法释[2014]2号)和《公司法解释(三)》(法释[2011]3号)关于抽逃出资的认定中，均有‘其他未经法定程序将出资抽回的行为’属抽逃出资的规定。张某军主张宏凯公司转出的款项是正常的股东借款，但是未提交证据证明。故原判决依据公司法认定张某军以公司资金归还张某军个人借款和利息的行为属于抽逃出资，与法释[2014]2号司法解释的相关规定一致，不属于适用法律确有错误。抽逃出资的责任主体是公司股东，而非具体经办人员，本案宏凯公司的700余万元资本被抽逃后，用于归还股东张某军的个人借款，故张某军是抽逃出资的责任主体。二、张某军主张抽逃出资数额以货币出资数额为限，其主张并无法律依据。张某军主张宏凯公司减资后，其货币出资仍为600万元，但股东抽逃出资具有隐蔽性和欺诈性，其主张不足为据。三、张某军主张，即使存在抽逃出资，其也已经通过将价值2000万元的土地及房产转让宏凯公司进行了补足。但其在2009年将2007年过户至宏凯公司的土地及房产又无偿过户回其个人名下;其在2010年将土地及房产再次过户至宏凯公司，是基于《房地产买卖协议书》的有偿过户，均不属于补足出资，其关于抵销的主张也不成立。”

2、股东实际出资大于应缴出资形成的资本溢价，性质上属于公司的资本公积金，不构成股东对公司的借款，股东以此作为借款债权而与公司以物抵债的，构成变相抽逃出资，不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的阻却人民法院执行的条件，不发生标的物所有权变动的法律效力。

最高人民法院在江门市江建建筑有限公司与江门市金华物业投资管理有限公司、江门市金华投资有限公司执行异议之诉案民事判决书[(2013)民提字第226号]中认为：“(一)林某培对金华投资公司的额外出资不是借款，而属于资本公积金，林某培对金华投资公司所谓的借款债权并不成立。(二)资本公积金属于公司的后备资金，股东可以按出资比例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务计算利息，变相抽逃。2003年5月14日，金华投资公司董事会决议用本案的房产抵顶林某培多投入的出资本息，实质是将林某培本属于资本公积金的出资转变为公司对林某培的借款，并采用以物抵债的形式予以返还，导致林某培变相抽逃出资，违反了公司资本充实原则，与公司法和国务院上述通知的规定相抵触，故董事会决议对林某培借款债权的确认及以物抵债决定均应认定为无效。”

三、股东抽逃出资应承担的责任

（一）股东抽逃出资应承担的民事责任

1.返还出资本息的责任。公司或者其他股东可以请求抽逃出资的股东向公司返还出资本息；协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对返还出资本息承担连带责任。且被告股东不得以诉讼时效为由进行抗辩。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第一款:“ 股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”

第十九条：“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”

2.对公司债务承担补充赔偿责任。公司债权人可以请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对抽逃出资股东的补充赔偿责任承担连带责任。且被告股东不得以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”

3.抽逃出资股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利可被合理限制。上述限制由公司根据公司章程或者股东会决议进行。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十六条：“ 股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”

4.抽逃出资股东的股东资格可被解除。有限公司股东抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以股东会决议解除该股东的股东资格。法院判决支持公司解除抽逃出资股东的股东资格的应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人可请求抽逃出资的股东或协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人承担补充赔偿责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”

（二）股东抽逃出资应承担的行政责任

《中华人民共和国公司法》第二百条：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”

（三）股东抽逃出资应承担的刑事责任

1、法律规定：

《中华人民共和国刑法》第一百五十九条：“【虚假出资、抽逃出资罪】公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》规定：“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”

2、抽逃出资刑事案件立案追诉标准。依据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四条，公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

一、有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的；

二、造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的；

三、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

（1）致使公司资不抵债或者无法正常经营的；

（2）公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；

（3）两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；

（4）利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

END

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