从“不”与“不能”透视《担保法》第十七条的保证责任有何不同？

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出品：十点法务

作者：白福东

保证是交易过程中，常用的一种增信措施，其很好的促进了交易进行。作为担保法规定的担保方式之一，保证因方式不同可以分为一般保证、连带责任保证。合同当事人在签订保证合同或拟定保证条款时，可以明确约定保证的方式是一般保证还是连带责任保证。由于《担保法》第十九条规定，在保证方式约定不明或没有约定的情况下，按连带责任保证承担保证责任。如果合同约定不明，一般可视为连带责任保证。有些人在起草合同时忽略了保证方式的约定，这时对保证的方式容易发生争议，有可能导致无法实现保证担保的效果，本文从一则简单的案例说起，与大家一起学习。

一、案情摘要

法院认为协议约定的内容符合担保法关于一般保证的规定，SD公司在补充协议中有明确的一般保证的意思表示，应当认为当事人对保证方式作出明确约定。

2012年11月10日，Z女士与SD公司签订《商品房买卖合同》一份，约定Z女士购买SD公司商业建筑面积20.62平方米。2013年6月14日Z女士取得上述房屋产权证书。上述合同签订后，Z女士（甲方）与BR公司（乙方）签订《SD商业广场委托经营管理合同》两份，均约定甲方将上述购买的两处铺位委托乙方对外经营管理；委托经营期限共八年。

另Z女士（甲方）与BR公司（乙方）、SD公司（丙方）共同签订《补充协议》两份，均约定丙方作为SD商业广场委托经营合同中乙方的担保方，在乙方不能按照合同约定之条款履行义务时将全权代替乙方履行上述义务；丙方作为担保方，为合同中8.1条的乙方购买行为提供本条第1项形式的担保；续约期间丙方担保责任顺延；本协议属SD商业广场委托经营管理合同的补充协议，与原合同具有同等法律效力等内容。上述相关合同签订后，Z女士依约向BR公司交付涉案商铺，BR公司支付了2017年1月1日之前的经营收益，此后的经营收益未再支付。

庭审中，BR公司、SD公司对Z女士主张2017年1月1日计算至2017年9月30日的经营收益金额并无异议。但SD公司认为其承担的保证责任为一般保证责任，在Z女士未经诉讼，并确定BR公司无执行能力之前，不能要求SD公司承担保证责任。

一审法院认为，对于SD公司应承担的保证方式问题。因《补充协议》约定“在乙方不能按照合同约定之条款履行义务时将全权代替乙方履行上述义务”，该约定符合《中华人民共和国担保法》第十七条关于一般保证的规定，SD公司承担保证的方式应为一般保证，即在BR公司的财产经强制执行后不足以偿还的部分，由SD公司承担给付责任。驳回了Z女士要求SD公司承担连带责任的请求。Z女士不服上诉至某中级人民法院，发生二审。二审法院认为，关于SD公司的保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。根据案涉《补充协议》第二条约定，“丙方作为SD商业广场委托经营合同中乙方的担保方，在乙方不能按照合同约定之条款履行义务时将全权代替乙方履行上述义务”，上述协议约定的内容符合担保法关于一般保证的规定，SD公司在上述补充协议中有明确的一般保证的意思表示，当事人对保证方式作出明确约定。一审法院认定SD公司承担保证责任的方式为一般保证，符合法律规定。继而驳回上诉，维持原判。

由此案判决，我们可以看出，当事人在合同中并未明确约定是一般保证还是连带责任保证，但人民法院没有依据《担保法》第十九条的规定做出连带责任保证的认定，而认定为一般保证。两级法院的认定错误吗？答案当然是没有错，认定完全正确。

二、一般保证

《中华人民共和国担保法》第十七条规定：

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

上述法条的内容可以分为四个层面理解其意思：

1.十七条第一款可以说是一般保证的概念

其表达的核心意思是，当事人在合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

这里面我们应当看到“不能”二字，不能是指债务人不具有偿还能力，而不是债务人“不”偿还。不偿还可能包括不能偿还，不愿偿还，因其他原因阻却迟延偿还，不”既含有主观也含有客观。而“不能”则只是客观能力所限以致的债务无法履行，不包括主观上不履行。

2.十七条第二款可以说是对不能的解释或说明

如果是经过审判或仲裁，并经过强制执行主债务人仍不能履行债务的，这时应当认定保证责任条件触发，一般保证人应当承担保证责任。在此情况下，主债务人不能仅表达自己能履行债务，保证责任人也不能推拖主债务人尚有能力履行。

3.十七条第三款规定前两项，可以说是对债务人不能履行债务的推定；第三项则是保证人自我放弃权利。但实践中自愿放弃抗辩权的情形实在是太少了，但是法律应当为当事人提供便利，一般保证人放弃其权利愿意承担保证责任的，人民法院应当允许。

4.从前述案例来看债权人可以一并起诉主债务人和保证人，只是人民法院作出判决时，应当判决先由主债务人承担责任，经执行程序后，主债务人仍不能履行债务的，才能要求保证人承担偿还义务。

三、连带保证

《中华人民共和国担保法》第十八条规定：

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第十九条规定：

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

由此可见，连带责任保证成立有两个条件：在保证合同中约定保证人为债务人的保证人；保证的范围是债务人的债务。

四、起草保证合同或保证条款时如何避免保证方式不发生歧义。

1.明确写明保证方式

根据交易的需求，当事人的合意，准确表达保证的方式：一般保证、连带责任保证。一般保证，不要写成一般责任保证；连带责任保证，也不要写成连带保证责任。

2.区分“不“和”不能“，对应保证方式。

不要写明保证方式为一般保证的同时，在内容条款里又写成“债务人不履行债务的，由保证人承担保证责任”；不要写明保证方式为连带责任保证的同时，在条款里又写成“债务人不能履行债务的，由保证人承担保证责任”。

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