最高院：担保公司对外发放贷款的合同，应认定为无效！
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问题的由来
根据国务院《融资担保公司监督管理条例》第23条的规定：“融资担保公司不得从事下列活动：（一）吸收存款或者变相吸收存款；（二）自营贷款或者受托贷款；（三）受托投资。”实践中，部分担保公司直接以自己的名义或通过委托贷款的名义对外发放贷款，相应贷款合同的法律效力如何呢？我们看几个典型案例。
本文文末所附《九民纪要》第30条和31条的规定，代表了最高院目前的最新裁判思路。
目前的裁判观点
案例1：江苏凯顺投资担保有限公司、建湖县华实房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷案，（2017）最高法民申3921号
金融活动关系国计民生，融资性担保公司作为专业担保机构，应严格按照法律关于金融监管的要求，开展金融业务活动。在明知上述法律、行政法规的限制性规定的情况下，仍违反国家特许经营的规定，超出经营范围，对外订立借款合同，借款合同依法应认定无效。在案涉借款合同无效的前提下，相应保证合同亦应认定无效。
【法院裁判】
最高院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”
金融活动关系国计民生，凯顺公司作为专业的融资性担保公司，应严格按照法律关于金融监管的要求，开展金融业务活动。凯顺公司在明知上述法律、行政法规的限制性规定的情况下，仍违反国家特许经营的规定，超出经营范围，与陈群订立借款合同，向陈群出借款项，故该合同依法应认定无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同无特别约定的，主合同无效，担保合同亦无效。在案涉借款合同无效的前提下，凯顺公司与华实公司、通宇公司、信宇公司之间订立的保证合同亦应认定无效。因此，二审判决认定案涉合作协议、融资借款担保合同无效，并无不当。
案例2：成都新诚融资担保有限公司与成都汇通路面新材料研发有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书，新津县人民法院（2019）川0132民初2077号
国务院《融资担保公司监督管理条例》第二十三条的规定应当认定为效力性强制性规定，担保公司对外发放贷款的行为违反上述强制性规定，相应合同为无效合同。
法院认为：本案的争议焦点是案涉合同是否有效的问题。本院对争议焦点评析如下。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”
国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”
此外，国务院《融资担保公司监督管理条例》第二十三条规定：“融资担保公司不得从事下列活动：（一）吸收存款或者变相吸收存款；（二）自营贷款或者受托贷款；（三）受托投资。”
根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第三十条第二款“……下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的……”之规定，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条、国务院《融资担保公司监督管理条例》第二十三条均涉及金融安全等公序良俗，属于效力性强制性规定。
金融活动事关金融安全，关系社会公共利益，新诚担保公司作为专业的融资性担保公司，应严格按照法律关于金融监管的要求开展金融业务活动，其在明知上述法律、行政法规的限制性规定的情况下，仍违反国家特许经营的规定，超出经营范围与多家企业订立12份借款合同，多次出借大额款项达4342.774180万元（该公司注册资金为1亿元），其行为违反了上述效力性强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该案涉借款合同依法应认定无效。
实务建议
根据《融资担保公司监督管理条例》第23条的规定，融资担保公司不得自营贷款或受托贷款，相应规定为效力性强制规定，违反该规定签订的贷款合同应为无效合同。一旦作为主合同的借款合同被认定为无效，相应担保合同也应认定为无效。（银行或非银行金融机构出具的独立保函除外），担保公司在经营过程中，需要注意以上风险。
附：相关规定
第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
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