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在商品房抵押权预告登记中，如果出现购房者违约不配合办理商品房所有权登记，银行作为预告抵押登记权利人是否有权要求行使优先受偿权？

百家作者：信贷风险管理 2021-08-22 21:43:50

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公益直播 | 张志伟：房地产抵押业务中的几个重要的法律风

出品?| 法润万家

作者?| 张志伟

【学习要点】

当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

【案件索引】

案号：(2021)辽06民终1038号

裁判日期：2021.08.04

【案情简介】

2013年1月16日，购房人李某因购房需要，与A银行签订了一份《个人房产抵押贷款合同》。

合同约定A银行向购房人李某发放个人购房贷款人民币7.5万元，期限为120个月，利率为月利率4.9125‰（基准利率），还款方式采取等额本息还款法（毎月21日支付本息)。

同时，约定购房人李某以其购买的坐落于东港市新兴区，面积43.99平方米的房产作为贷款的抵押担保财产，该房屋办理了抵押预告登记。

合同签订后，A银行依约向被告发放贷款7.5万元，购房人李某自2019年5月21日开始未按约偿还本息。

【本案的争议焦点】

在商品房抵押权预告登记中，出现购房者违约不配合办理商品房所有权登记，银行作为预告抵押登记权利人是否有权要求行使优先受偿权？

【一审法院观点】

由于A银行与购房人双方未能办理抵押登记，只是抵押权预告登记，故抵押权未设立，A银行作为预告抵押登记权利人就涉案房屋不能行使优先受偿权。

【二审法院观点】

在民法典及其相关司法解释颁布之前，依据物权法定原则，抵押权预告登记不享有优先受偿效力。即在当时的法律制度框架内对购房者的该种违约行为尚无制裁手段，从而导致银行的物权担保无法实现，作为开发商的保证责任也无故持续。

因此，若不支持A银行的该项诉求，不仅不利于保护守约方的民事权益而且不利于金融秩序的稳定。

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秋序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”

本院认为，基于本案的实际情况，适用民法典的相关规定更符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的立法本意。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”

本案中，案涉房屋已完成首次登记，亦不存在预告抵押登记失效情形，仅因购房者不配合办理商品房所有权登记致使A银行无法办理正式抵押权登记，故应当认定A银行对案涉房屋的抵押权自预告登记之日起设立。如果购房人不履行付款义务，A银行有权对涉案房屋享有优先受偿权。